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“杏花村”商标异议复审行政纠纷案二审代理词  

2011-04-24 18:45:00|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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“杏花村”商标异议复审行政纠纷案二审代理词

审判长并合议庭诸法官:

作为第三人安徽省杏花村文化旅游发展有限公司的代理人,现就本案发表如下代理意见,供合议庭参考。

代理人认为,原审法院作出的(2010)一中知行初字第913号判决书,认定事实清楚、适用法律正确;上诉人的上诉请求和理由不能成立。

一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。

一审判决认定的事实,是基于各方当事人在法定期限内提交的证据经法庭质证后的依法认定。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条、第五十二条的规定,上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司在上诉期间提交的证据目录中所列的四组证据,不属于一审庭审后新发现的证据,不应作为二审新证据,人民法院不应采纳。原审判决在上诉人一审庭审结束前仍未能完成举证的情形下,只能根据既有的证据认定案件的法律事实。上诉人现逾期提供的非法定“新的证据”,不能作为二审改变法律事实的依据。

上诉人称商标民事纠纷案件的司法解释适用范围仅限于涉及商标的民事纠纷案件,不能适用于行政案件,此上诉理由不能成立。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第10条明确规定,人民法院在审理商标授权确权行政案件时,可直接参照适用,故一审判决不存在适用法律错误。

二、上诉人称一审判决未认定其引证商标在诉争商标申请日时,已在中国境内为相关公众广为知晓,属于认定事实错误,该理由不能成立。

商标是否驰名,属于动态的事实,与商标权人的经营和市场竞争密切相关。由于经营者对商标的使用情形受主客观等诸多不确定性因素的影响,导致相关公众在不同时期对该商标有不同的认知度,并非始终具备知名度和显著性,如曾经驰名的一些商标,经过商业经营或出现诚信危机,其知名度最终也都在市场上减弱乃至销声匿迹。因此,最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中明确规定了驰名商标个案认定的原则。本案中,上诉人以其引证商标是驰名商标作为请求权基础,在第三人不予认可、明确提出异议的前提下,须提供充分证据予以证明。

本案中上诉人的引证商标,虽在1997年4月被国家工商总局商标局认定为驰名商标,但距诉争商标申请日(2001年5月28日)已有4年多的间隔,期间又发生过重大假酒中毒事件,一时国人谈及山西汾酒色变,杏花村汾酒的市场占有率和商誉瞬间驟降。鉴于此,根据驰名商标个案认定原则,上诉人应当对引证商标持续驰名的事实承担举证责任。但上诉人并未提供符合商标法第14条规定的证据证明引证商标持续驰名。上诉人在评审阶段补充的证据都是2006年之后合同书和商标证书,形成时间都在诉争商标申请日之后,证据中的主体均非上诉人,而是山西杏花村汾酒集团有限公司或杏花村汾酒销售有限公司,均不能证明引证商标在诉争商标申请日前的具体使用情况。因此,原判认为上诉人引证商标在诉争商标申请日之前为驰名商标的依据不足,完全正确。

三、“杏花村”一词并非上诉人独创,且显著性很弱,与上诉人未形成对应关系,第三人使用诉争商标具有特定性,不致误导相关公众产生混淆误认。

首先,引证商标与诉争商标虽认读部分文字相同,但在整体外观上和含义上差异明显,给相关公众留下的印象明显不同。其次,引证商标“杏花村”核定使用在第33类白酒、含酒精的饮料(啤酒除外)商品上,与旅游无关,诉争商标“杏花村及图”核定使用为在第39类“旅行社(不包括预定旅馆);旅行安排;观光旅游;旅行预订”等服务上,与酒产品无关,且两者分处不同的地理位置。因此,两商标分属不同类别,诉争商标的服务方式、服务对象与引证商标的生产方式、销售渠道、销售对象等方面均明显不同。再次,诉争商标核定范围是旅游服务,不是流通商品,第三人始终将诉争商标与旅游服务联系在一起使用,而且,使用的地点完全固定在安徽池州杏花村,使用诉争商标的范围是特定的。因此,相关公众在安徽池州杏花村看到杏花村的历史及诉争商标,不可能将其与引证商标联系起来。

此外,杏花为常见植物名称,杏花村一词也是民间对大片杏林的一种形容,是相关公众经常使用的泛泛的词汇,古今诗人以杏花村为题的诗赋就有几百首,而且,在江苏、湖北、山东等十多处也有杏花村,存在时间也都早于引证商标的使用时间。因此,杏花村一词属于大众性词汇,显著性很低,与上诉人未形成对应关系。

基于上述情况,并结合“杏花村”一词的非独创性,第三人使用诉争商标不会误导相关公众产生混淆误认。现实生活中,自2000年起,第三人在旅游服务上使用诉争商标,经过10余年的持续使用和宣传,已经具有了一定的显著性,有了一定的知名度和市场声誉,形成了自身相关公众群体和稳定的市场秩序。换言之,诉争商标与引证商标在市场上共存了10年之久,彼此相安无事,从未造成相关公众的混淆误认,上诉人的利益也从未受到损害。因此,上诉人所谓“极有可能导致公众误认和混淆,损害上诉人利益”的主张没有事实依据,依法不应得到支持。

四、即便驰名商标,对其跨类保护范围,并不能尽凭主观臆断,而要强调客观判断标准,即要求“使相关公众对商品或者其经营者产生相当程度的联系”,这种相当程度的联系,不能是程度不高的“联想”。因杜牧清明诗闻名于世的“杏花村”首先是历史文化的一部分,第三人不否认上诉人基于“杏花村”商标所获得的商标权,但是这种基于商标而产生的权利并不是无限的。上诉人商标在相关领域和时限内的知名度不能使其当然取得在其他领域的绝对保护。“杏花村”与酒的联系,并非始自山西杏花村汾酒厂股份有限公司对引证商标的使用、宣传。杜牧的著名诗句早已使人们将“杏花村”与酒商品联系在一起,上诉人利用这种早已存在的联系建立引证商标在酒类商品尤其汾酒商品上的知名度,但由此对引证商标的保护也不应不适当地扩大,尤其是不应当禁止他人同样地从杜牧诗句这一公众资源中获取、选择并建立自己的品牌,只要不会造成对引证商标及上诉人利益的损害即可。

第三人在商标异议复审阶段提交的证据证明,数量众多的史料、文献认为杜牧《清明》诗中的“杏花村”在安徽池州,作为住所地在安徽省池州市杏花村大道、从事古杏花村遗址复建开发的安徽省杏花村旅游文化发展有限公司,在旅行社等服务上申请注册被异议商标,理由正当,不会导致相关公众误认为该商标与引证商标存在相当程度的联系,从而减弱引证商标的显著性或不当利用引证商标的市场声誉。

本案中,上诉人在复审阶段和一审指定举证期限提交的证据虽能证明“杏花村”商标在诉争商标申请注册之前在酒商品上具有一定的知名度,但不能认定其“杏花村”商标已构成《商标法》第十四条所述的驰名商标。对于《商标法》第十三条第二款中混淆、误导可能性的判断,应当综合考虑引证商标的知名度、独创性以及诉争商标与引证商标各自使用的商品或服务的关联程度。诉争商标经过第三人多年使用,已经形成相关公众群体,且相关公众已在客观上将杏花村“酒”在山西、“玩”在安徽区别开来,根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条司法政策导向的规定,人民法院应当尊重其客观上已经形成的识别作用,维护已经形成和稳定的市场秩序。

综上,代理人认为,原审判决维持被上诉人作出的商评字(2009)第32351号争议裁定符合法律规定,上诉人的上诉理由、请求依法不能成立,贵院应依法驳回上诉、维持原判。

                     

 

 

                       安徽省杏花村文化旅游发展有限公司

                       代理人:***                          

                       二0一0年十月八日

国家工商总局驰名商标专业代理 拟上市公司驰名商标专业代理

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